MILLER Advocacia e Consultoria

INTRODUÇÃO[1]

O processo civil brasileiro vive um momento bastante especial, passando por mudanças significativas, sendo certo que, entre outubro de 2005 e dezembro de 2006, 10 (dez) novas leis processuais civis foram publicadas, conferindo modificação a mais de 400 (quatrocentos) dispositivos legais do Código de Processo Civil.

Como bem salientou Flávio Luiz Yarshell[2], as reformas introduzidas no sistema processual brasileiro ora indicam avanço ora retrocesso na busca pela efetividade.

Mas, de qualquer modo, uma coisa é certa: os processualistas pátrios estão ativos, na constante busca por um processo ideal, por um “processo de resultado”. E, mais: ainda que as reformas possam receber críticas, é certo que a “estratégia” adotada para o alcance das mesmas mostra-se mais bem sucedida do que aquela utilizada para que se obtivesse um novo Código Civil. Isso porque, mesmo que as reformas processuais sejam acusadas de transformar o Código de Processo Civil numa verdadeira “colcha de retalhos”, não se pode olvidar que a introdução homeopática (as vezes, é certo, não tão “homeopática” assim) das alterações vem alcançando um resultado muito mais efetivo se comparado com as regras do Código Civil, tendo em vista que, num prazo de 3 (três) anos aproximadamente, conseguiu-se a alteração de boa parte do Código de Processo Civil, ao passo que aquele precisou de mais de 20 (vinte anos) para ser aprovado.

Todavia, “estratégias” à parte, o que interessa ao presente trabalho é a abordagem de um trecho da reforma, mais precisamente a inclusão do art. 285-A no Código de Processo Civil – que se deu pela Lei nº 11.277, de 07 de fevereiro de 2006.

Tal artigo trata daquilo que se convencionou denominar de “julgamento de processos repetitivos”, em que se conferiu ao juiz autorização para julgar improcedente (portanto, julgando o mérito) o pedido do autor, diante da simples leitura da petição inicial e antes mesmo de citar a parte ré, desde que já tenha julgado anteriormente, e no mesmo sentido, “casos idênticos“.

Com o aludido dispositivo legal, é facilmente percebida a importância dos precedentes (fato de já ganhara força desde a Emenda Constitucional 45/2004, com a Súmula Vinculante), que servirão de “modelo” para processos futuros, em que se tenha em discussão as mesmas “teses jurídicas” enfrentadas nas ações anteriormente julgadas de forma idêntica.

E tal possibilidade de julgamento liminar do mérito da ação, antes mesmo da citação do réu – em que pese, sob certa ótica, não ter trazido novidade, tendo em vista a regra já existente do art. 295, IV, do CPC, em que se pode ter o mesmo julgamento liminar do mérito quando for constatada a prescrição ou decadência – tem gerado algumas críticas por parte da doutrina, que vê aí flagrante afronta aos princípios constitucionais do contraditório, da segurança jurídica, da isonomia, do direito de ação e do devido processo legal.

Aliás, encontra-se em andamento uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADIn nº 3.695/DF, cujo relator é o Min. Cezar Peluso), visando exatamente a declaração da inconstitucionalidade do art. 285-A, do CPC.

Por isso, mostra-se pertinente o enfrentamento do tema, que se coloca como atual e envolve controvérsia a respeito de importante remédio na busca pela efetividade do processo.

Assim, no presente estudo será feita uma análise da regra do art. 285-A, abordando desde os seus aspectos e requisitos para que se tenha a devida aplicação, como também a enfrentando diante dos princípios constitucionais do processo, para que, ao final, possa-se chegar a uma conclusão (sem qualquer pretensão, por evidente, de esgotamento do tema) acerca constitucionalidade do referido dispositivo legal e seus reflexos na efetividade processual.

Registre-se, ainda, que, como forma de completar o trabalho, foi feita uma pesquisa de campo, perante as Justiça Estadual e Federal de Campos dos Goytacazes-RJ, no intuito de demonstrar como vem sendo aplicado, na prática, o art. 285-A, do CPC.

1. ANORMA DO ART. 285-A, DO CPC, E OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O JULGAMENTO LIMINAR DE PROCESSOS REPETITIVOS

O art. 285-A, do CPC, introduzido pela Lei nº 11.277/2006, define mecanismo inédito em nosso sistema processual, vez que não apenas autoriza o julgamento liminar do mérito (o que, frise-se, já existia por conta da regra do art. 295, IV, do CPC, nos casos de prescrição e decadência), mas permite que tal sentença seja prolatada tomando por base tão-somente outros julgamentos havidos em ações em que se tenha apreciado a mesma “tese jurídica”.

E tal sentença será prolatada antes mesmo de se ter a citação do réu, que, por sua vez, será o integral vencedor da demanda.

Assim dispõe o art. 285-A, do CPC:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de cinco (5) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Pela redação acima transcrita, alguns requisitos despontam como necessários para que se tenha a aplicação do julgamento de mérito lastreado em “casos repetitivos”.

O primeiro requisito é que a matéria alegada na petição inicial, e que, por evidente, será apreciada pelo julgador, seja unicamente de direito.

Tal requisito significa que, para a aplicação do dispositivo legal em apreço, a causa deve envolver matéria fática que possa ser comprovada pela prova documental[3]. Na verdade, a matéria controversa[4] ser unicamente de direito implica na completa irrelevância dos fatos, sendo apenas importante se saber quais as “conseqüências jurídicas” daqueles fatos.

Como bem salienta Cássio Scarpinella Bueno, não se terá, propriamente, uma questão unicamente de direito, mas sim, questão predominantemente de direito, vez que sempre existirá a “questão de fato”, qualquer que seja a ação. Ocorre que, sobre tal “questão de fato”, não pesa qualquer dúvida “quanto à sua existência, seus contornos e seus limites”, sendo apenas relevante “saber qual o direito aplicável sobre aqueles fatos que não geram dúvidas, que não geram controvérsia entre as partes e perante o juiz”[5].

E, no dia a dia forense, a “repetição de teses” é muito constatada em demandas tributárias, previdenciárias e consumeristas, o que, aplicando-se a regra do art. 285-A, do CPC, pode fazer significativa diferença na busca por uma solução rápida de diversos litígios.

O segundo requisitoé a exigência de que a “tese jurídica” ventilada na ação em curso tenha sido exatamente a mesma de outra ação – evidentemente, envolvendo partes distintas -, em que se tenha julgado improcedente o pedido.

Assim, por óbvio, não há que se ter “ações idênticas”, pois tal situação acarretaria o fenômeno da coisa julgada (ou litispendência, caso a “ação paradigma” ainda estivesse em andamento) e, conseqüentemente, daria ensejo à extinção do processo sem a resolução do mérito.

O que se exige é que os “casos” sejam idênticos. E que sejam idênticos quanto ao direito, pois os fatos, em tal situação, não influenciarão o julgamento final, posto que irrelevantes para a convicção do julgador. Em outras palavras: ainda que os fatos tenham ocorrido da forma narrada pelo autor, o convencimento do juiz já estará devidamente formado quanto às “conseqüências jurídicas” dos mesmos.

Sobre o tema, esclarece Humberto Theodoro Júnior que “a identidade, portanto, que se reclama, para aplicar o art. 285-A, localiza-se no objeto da causa, isto é, na questão (ponto controvertido) presente nas diversas ações seriadas”[6].

Como terceiro requisito para a aplicação do art. 285-A está a necessidade de que os julgamentos anteriores tenham ocorrido no “mesmo juízo”. E sobre esse requisito, algumas divergências já surgem na doutrina.

Vicente de Paula Ataíde Júnior[7] entende que, “mesmo juízo”, significa não o “mesmo juiz”, mas a mesma “unidade de competência territorial, ou seja, a comarca ou a subseção judiciária”.

Assim, para o referido autor, mesmo que determinado julgador ainda não tenha apreciado “tese” semelhante, poderá perfeitamente aplicar a regra do art. 285-A, desde que, outro magistrado, pertencente à mesma unidade de competência territorial, já tenha prolatado sentença (na verdade, sentenças, pois o texto da norma utiliza a expressão “casos idênticos”) julgando improcedente o pedido em ações semelhantes.

Fernando da Fonseca Gajardoni, por sua vez, sustenta, acertadamente, que “exige-se para o julgamento antecipadíssimo da lide que as decisões paradigmas tenham sido proferidas no mesmo juízo, isto é, na mesma Vara onde tramite a ação”[8]. Portanto, “juízo”, para fins de interpretação do art. 285-A, do CPC, deve-se ter como Vara e não Comarca ou Subseção Judiciária.

Mas, como forma de viabilizar uma perfeita aplicação do art. 285-A, em consonância com “modelo constitucional de processo”, importante ser feita uma interpretação sistemática da norma legal, para que a mesma seja aplicada também de acordo com o que dispõe o art. 518, §1º, do CPC.

Cássio Scarpinella Bueno[9] trata do assunto de forma clara:

A sentença de primeiro grau só poderia ser utilizada como paradigma interpretativo para os fins propugnados pelo art. 285-A na exata medida em que ela, sentença, estivesse em plena consonância com as decisões dos Tribunais recursais competentes.

Também nesse sentido segue a grande maioria dos doutrinadores, dentre os quais Luiz Rodrigues Wambier[10], Teresa Arruda Alvim Wambier, José Miguel Medina, Luiz Guilherme Marinoni[11] e Fernando da Fonseca Gajardoni[12].

Desse modo, para que se tenha a correta incidência da norma legal, somente deve ser extinto liminarmente o processo, com o exame do mérito, prolatando-se uma sentença de improcedência, quando, sobre o tema discutido, já haja posição dominante nos tribunais superiores, quiçá com a edição de súmulas.

Tal entendimento mostra-se, a toda evidência, como o mais adequado, pois, do contrário, o que se teria seria uma autorização dada ao julgador de primeiro grau para julgar improcedente o pedido sempre, mesmo naqueles casos em que matéria fosse tratada diversamente pelos tribunais superiores. Em outras palavras, ao invés de ter a efetividade processual alcançada, estaria, na realidade, proferindo-se um julgamento em primeiro grau que em nada estaria contribuindo para a definitiva solução do litígio. Muito pelo contrário, na medida em que apenas provocaria uma insegurança jurídica nas partes envolvidas na demanda, evidenciando a total falta de efetividade no julgamento da ação.

Ademais, em decorrência da força conferida ao precedente[13], mostra-se extremamente relevante a proposta apresentada por Cássio Scarpinella Bueno, que coloca como imprescindível a participação, na formação do paradigma, do amicus curiae:

Se, para as considerações que nos ocuparam no item anterior, a “abertura”, que tipifica o “paradigma” do direito de hoje, justifica-se por uma necessária interação entre o órgão competente para aplicar a norma jurídica e os valores reinantes na sociedade civil e no próprio Estado – até mesmo pela complexidade, até mesmo técnica, que, cada vez mais, tem caracterizado o objeto do regramento jurídico – não há como negar uma crescente importância ou, quando menos, maior dificuldade, no papel hermenêutico, do aplicador da norma jurídica. Também desse prisma de análise, o amicus curiae tem o condão de desempenhar adequadamente sua função instrumental.[14]

Destarte, para que se possa legitimar qualquer julgamento que tenha a possibilidade de proporcionar uma vinculação futura - mesmo que tal vinculação seja apenas “de fato”[15], como ocorre na uniformização de jurisprudência nos tribunais[16] – a alternativa que se apresenta como mais correta é aquela que compreende a efetiva participação da sociedade (na condição de amicus curiae), sendo esta ouvida acerca do tema então discutido na ação.   

Como quarto requisito necessário para que se possa aplicar a regra do art. 285-A está a necessidade de que não apenas um, mas pelo menos dois “casos idênticos” tenham sido julgados anteriormente, sendo certo que tais processos servirão como paradigma para a ação que, agora, será julgada.

Por fim, como quinto requisito: a sentença do julgador, para permitir a extinção liminar e com julgamento do mérito, precisará ser de improcedência e, jamais, de procedência. Mas frise-se: tal improcedência precisa ser total, de modo que a eventual improcedência parcial não permite a solução da ação sem que se tenha a citação do réu. E isso se dá por uma razão muito simples: a “improcedência parcial” significa, em verdade, a “procedência parcial”, o que, para acontecer, exige, por evidente, tenha o réu sido citado para apresentar a sua resposta ao pedido autoral.

Por outro lado, é bom frisar: o “julgamento paradigma” não necessariamente precisa ter sido de improcedência absoluta. O que importa é que a parte dele que eventualmente tenha julgado improcedente o pedido seja o único ponto que agora se discute na ação em que se tem para julgamento. Basta, para isso, que se imagine o exemplo de uma ação em que se tenha feito dois pedidos (um para declarar nula determinada cláusula contratual, por suposta abusividade, e outro para exigir indenização por conduta indevida praticada pela ré): se o pedido de nulidade da cláusula foi julgado improcedente, ele poderá servir de paradigma para o julgamento de uma ação futura que trate do mesmo tema, ainda que o pedido indenizatório tenha sido acolhido na ação originária.   

2. ADISCUSSÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 285-A, DO CPC

Como visto anteriormente, desde a publicação da Lei nº 11.277/2006, críticas acentuadas vem sendo desferidas ao art. 285-A, do CPC, mormente para atacar a sua constitucionalidade, existindo, inclusive, ADIn sobre o aludido dispositivo legal.

E a referida ADIn sustenta a violação aos princípios do contraditório, da isonomia, da segurança jurídica, do direito de ação e do devido processo legal.

Segundo os termos constantes da aludida ação proposta pelo Conselho Federal da OAB, haveria afronta ao contraditório, na medida em que este deve ser entendido como “garantia de participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem todos em todos os elementos (fatos, provas, questões) que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão”[17].

Daniel Mitidiero, por sua vez, ao sustentar haver afronta ao princípio do contraditório, o faz sob outro ângulo, com enfoque no direito do contraditório que estaria sendo suprimido do autor, e não do réu.

Eis o posicionamento do aludido autor:

É lugar-comum observar a multifuncionalidade dos direitos fundamentais. Dessa comezinha mas extraordinária impostação ressai que o direito fundamental ao contraditório não se cinge mais a garantir tão-somente a bilateralidade da instância, antes conferindo direito, tanto ao demandante como ao demandado, de envidar argumentos para influenciar na conformação da decisão judicial. É o que vem se consagrando na doutrina, paulatinamente, como a dimensão ativa do direito fundamental ao contraditório, consagrada à vista do caráter fortemente problemático do direito contemporâneo, constatação hoje igualmente corrente, e da complexidade do ordenamento jurídico atual.

Nessa perspectiva, o contraditório deixa de ser um direito fundamental que se cifra à esfera jurídica do demandado, logrando pertinência a ambas as partes, abarcando, portanto e evidentemente, inclusive, o demandante. A nosso juízo, o art. 285-A, CPC, está a ferir, justamente, o contraditório do autor, e não o do réu.[18]

Todavia, inobstante a profundidade dos argumentos acima mencionados, os mesmos não parecem dar a melhor solução para a questão que ora se analisa, mostrando-se com razão aqueles que sustentam inexistir qualquer afronta ao princípio do contraditório na norma do art. 285-A, do CPC.

Verificando-se a questão sob a ótica do demandado, o contraditório deve ser entendimento como a garantia da parte ter ciência e, consequentemente, defender-se de algo que possa lhe ser desfavorável. E, nesse diapasão, se a sentença será de improcedência, é sinal de que o réu sairá vencedor da demanda, sem que fosse necessário apresentar qualquer defesa, o que deixa evidente o respeito ao contraditório.

Humberto Theodoro Júnior, ao abordar o tema, o faz salientando, de forma acertada, que “a improcedência somente favorece o réu, eliminando pela res iudicataqualquer possibilidade de extrair o promovente alguma vantagem do pedido declarado sumariamente improcedente”[19].

Mas, por outro lado, dúvidas não existem de que o contraditório, sob uma ótica atual, precisa ser visto também como uma garantia conferida ao próprio autor da demanda, dando-se uma dimensão ativa a esse direito fundamental.

No entanto, dúvidas também não devem existir para que se conclua que nenhum princípio é absoluto. E, no caso do art. 285-A, CPC, o que se tem é a preponderância de outros princípios em relação ao contraditório.

Vicente Greco Filho[20] encara a questão com precisão:

Nenhuma norma ou princípio constitucional é absoluto, já que deve compatibilizar-se com os demais. O contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal devem conviver com a efetiva prestação jurisdicional, seriamente comprometida pela multiplicação de demandas com a mesma tese jurídica e que poderiam ser decididas rapidamente com o desafogo evidente da Justiça.[21]

Assim, prevalece, na hipótese, o princípio da efetividade processual e, por conseguinte, a garantia constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF), inserta em nossa Constituição Federal pela Emenda 45/2004.

É a prioridade estabelecida pelo legislador de que, em havendo ações com “teses jurídicas repetidas”, não se justifica a demora processual, não se justifica o desnecessário prolongamento da fase instrutória se, sobre o assunto específico (matéria unicamente de direito, claro), o juízo já possui convencimento devidamente formado em decorrência de julgamentos anteriores.

Ao abordar o tema, Vicente de Paula Ataíde Júnior foi preciso ao destacar que “esse é o sentido democrático do contraditório, não o caracterizando como mera formalidade procrastinatória que sonega ao processo uma duração razoável”[22].

Ademais, não deve ser olvidado que o contraditório, na questão em apreço, não fora desprezado. Como pode ser facilmente constatado pela redação dos §§ 1º e 2º do art. 285-A, continua garantida ao autor a interposição do recurso de apelação, ocasião em que poderá o juiz retratar-se, determinando a imediata citação do réu. E, ainda que a sentença seja mantida, o réu será igualmente citado para responder ao recurso interposto de autor, mantendo-se, assim, a possibilidade de se travar o diálogo e a cooperação, em perfeita atenção ao princípio do contraditório.

Ter-se-á, com isso, a garantia do debate no processo, com ambas as partes podendo influenciar na formação do convencimento final do julgador – ainda que tal debate se dê num momento posterior ao que, normalmente, ocorre no processo civil.

Isso deixa claro que o contraditório – seja sob a ótica do autor, seja em sua dimensão ativa – estará sendo perfeitamente respeitado, só que de forma postergada. Tem-se, na hipótese, o que Ovídio Batista denomina de “contraditório diferido”[23] (que, aliás, está presente em tantas outras hipóteses do nosso sistema processual – como, por exemplo, nas tutelas de urgência – e sempre mereceu aplausos da grande maioria da doutrina e jurisprudência).

Destarte, é salutar a debate levantado pela doutrina, o que torna absolutamente legítima a discordância com a opção legislativa do art. 285-A. Mas isso não o faz inconstitucional, pois, frise-se, o que se fez, no caso, foi a ponderação de princípios, em que o princípio do contraditório foi preterido (num primeiro momento) por outros princípios constitucionais, como o fito de proporcionar às partes (ainda que o réu sequer tenha sido citado) uma solução rápida e justa para a demanda posta em juízo.

Outros dois princípios que supostamente estariam sendo agredidos pela regra do art. 285-A, do CPC, são o da isonomia e o da segurança, pois o referido dispositivo estaria autorizando que os processos “debatendo o mesmo tema, mas distribuídos a diferentes magistrados, tenham curso normal ou abreviado, conforme tenha sido proferida ou não sentença relativa ao mesmo assunto no juízo”[24], o que, por conseguinte, causaria insegurança aos jurisdicionados que não foram parte no processo anterior.

Mas tal argumento mostra-se, a toda evidência, extremamente frágil, sendo incapaz de convencer acerca da inconstitucionalidade do art. 285-A, do CPC.

A possibilidade de se ter julgamentos distintos, por juízos diversos, envolvendo o “mesmo assunto” acontece (e acontecerá) sempre. E isso não se deve à regra do art. 285-A, fazendo parte, em verdade, da própria essência do processo judicial.

Aliás, como bem salienta Cássio Scarpinella Bueno[25], “na exata medida em que o proferimento de ‘sentenças idênticas’ para ‘casos idênticos’ (e é esta a expressão utilizada pelo caput do art. 285-A) garante ‘resultados idênticos’, não há como vislumbrar qualquer ofensa ao princípio da isonomia, muito pelo contrário”.

E, tal forma de julgamento, também não caracteriza qualquer afronta ao princípio da segurança jurídica, porquanto o que ele visa é exatamente proporcionar aos jurisdicionados uma maior certeza acerca do posicionamento do juízo sobre um determinado assunto.

A mesma linha de pensamento é constatada no parecer do Procurador-Geral da República que, nos autos da ADIn 3.695, expressamente afirmou que “o art. 285-A fortalece a segurança jurídica, na medida em que assegura maior previsibilidade das sentenças a serem prolatadas pelos juízos monocráticos”.

 Destarte, inexiste qualquer afronta aos princípios da isonomia e da segurança jurídica na norma constante do art. 285-A.

Parte da doutrina[26] ainda sustenta haver, na regra do art. 285-A, violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, pois este seria, na visão externada pelo Conselho Federal da OAB, em sua petição inicial na ADIn 3.695, “o direito de provocar o surgimento da relação processual triangular (autor-juiz-réu)”.

 Todavia, também nesse aspecto, não se mostram com razão os que defendem a inconstitucionalidade do art. 285-A por suposta afronta ao direito de ação.

A uma, porque é equivocado pensar que, para que se tenha o exercício do direito de ação, é imprescindível a formação da relação processual triangular entre o juiz, o autor e o réu. Tantos são os casos em que tal triangulação não se forma (por exemplo, em todas as hipóteses de indeferimento da petição inicial, nos termos do art. 295, do CPC), e nem por isso o direito de ação deixou de ser exercido

A duas, porque é igualmente equivocado pensar que, pelo direito de ação, tem o autor o direito a uma sentença favorável. É evidente que tal direito garante ao autor o acesso ao Judiciário, bem como lhe garante uma sentença justa e prolatada num prazo razoável.

E tudo isso estará sendo garantido ao autor na hipótese versada no art. 285-A, do CPC, de modo que também não se sustenta a alegação inconstitucionalidade do referido dispositivo por suposta ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Por fim, e como corolário de todos os princípios anteriormente enfrentados, é também alegado que o art. 285-A estaria a ofender o princípio do devido processo legal (due process of law), que é princípio-maior do processo, sendo, nas palavras de Nelson Nery Jr, “o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”[27].

E, até mesmo por essa condição de “liderança” conferida ao princípio do devido processo legal, e diante de tudo o que foi anteriormente analisado, percebe-se que tal princípio não está sendo violado pela norma do art. 285-A, do CPC.

Em seu sentido estrito, o aludido princípio assegura o dever de efetivo cumprimento das normas processuais previstas em lei. Todavia, o que se tem na hipótese é exatamente o contrário, pois o art. 285-A é uma norma processual, devidamente estabelecida em lei e que, por evidente, precisa ser respeitada. O seu desrespeito é que poderia gerar afronta ao princípio do due process of law.

No sentido amplo, o princípio do devido processo legal “caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em sentido mais amplo e genérico. Tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção da due process clause”[28].

Pertinentes se mostram as palavras de Paulo Henrique dos Santos Lucon:

O modelo internacionalmente aceito do processo justo e équo está presente no sistema jurídico brasileiro e funda-se na cláusula geral do devido processo legal. Por processo justo e équo deve-se entender aquele processo regido por garantias mínimas de meios e de resultado, com emprego instrumental técnico-processual adequado e conducente a uma tutela adequada e efetiva.[29]

E, não resta dúvida, de que as garantias constitucionais não foram retiradas das partes diante da regra do art. 285-A. O autor continua tendo intacto o seu direito de provocar o Poder Judiciário, para que receba deste uma sentença rápida e justa, que apreciará o tema de modo “idêntico” ao que já ocorrera em outras situações perante o mesmo juízo. O réu, por sua vez, diante da aplicação do art. 285-A sairá integralmente vencedor da demanda, mesmo que para tal não tenha sido inicialmente citado – citação essa, frise-se, que ocorrerá na hipótese de ser interposta apelação pelo autor, garantindo ao réu o direito de defender-se das alegações da parte contrária. 

Destarte, inexiste qualquer inconstitucionalidade na regra do art. 285-A, pois este “converge à realização concreta de um processo civil mais justo, mais rápido, mais eficiente, mais racional, e realiza adequadamente os diversos princípios constitucionais do direito processual civil”[30].

3. AEFETIVIDADE PROCESSUAL E REGRA DO ART. 285-A

O processo civil brasileiro há muito clama por uma maior efetividade, na busca constante por um “processo justo”. E as reformas recentemente introduzidas no Código de Processo Civil estão voltadas exatamente para esse aspecto.

Inclui-se, por evidente, nessa busca pela efetividade, a regra do art. 285-A ora em análise.

É a autorização para que o processo não se prolongue por tempo inadequado (em total confronto com a garantia constitucional da “razoável duração do processo”) quando se mostrar absolutamente improcedente, hipótese em que poderá o julgador de primeiro grau, com base em julgamentos paradigmas, encerrar imediatamente o processo, sem se promover a citação do réu.

Em reforço ao que vem sendo adotado expressamente pelo nosso sistema desde a Emenda Constitucional 45/2004, com a regra do art. 285-A passa a ser possível o julgamento com base em precedentes, verificando-se, assim, uma tendência de que as decisões do Poder Judiciário passem a ter tanto prestígio quanto as leis do Poder Legislativo[31].

Como visto nos tópicos acima, a regra do art. 285-A permite que se tenha um julgamento rápido, dando a solução definitiva ao conflito instaurado. Ademais, outra virtude percebida na aludida norma é que réu deixará de ser “importunado” (pelo menos num primeiro momento) para defender-se de uma ação cujo julgamento já seria de todo previsível (a ser favor), em decorrência de tantos outros julgados havidos anteriormente sobre o mesmo tema.

Nicolò Trocker sustenta que a verdadeira garantia da justiça não é representada pelo simples direito de propor a ação, mas pela forma como a tutela é posta à disposição do jurisdicionado, pois “il diritto esiste in quanto sai disponibile il rimedi”[32].

Todavia, que não se confunda a existência do “remédio” com a garantia de ser obtido um resultado favorável.

E, na hipótese do art. 285-A, do CPC, parece indiscutível que o “remédio” é devidamente disponibilizado. No entanto, o direito de propor a ação não garante ao autor da demanda o seu êxito. E mais: quando o insucesso na ação mostrar-se inevitável, nada mais razoável do que promover o seu imediato encerramento, sem o prolongamento desnecessário do processo.

Ademais, não pode perder de mente que o objetivo principal do processo é a satisfação do direito material, com a efetiva realização da justiça, conforme destaca José Roberto dos Santos Bedaque[33]:

A principal missão do processualista é buscar alternativas que favoreçam a resolução dos conflitos. Não pode prescindir, evidentemente, da técnica. Embora necessária para a efetividade e eficiência da justiça, deve ela ocupar o seu devido lugar, como instrumento do trabalho, não como fim em si mesmo. Não se trata de desprezar os aspectos técnicos do processo, mas apenas de não se apegar ao tecnicismo. A técnica deve servir de maio para que o processo atinja seu resultado. Critica-se não o dogmatismo, mas o dogmatismo puro, o formalismo indiferente aos reais problemas a serem solucionados no processo.

Com efeito, a hipótese do art. 285-A evidencia exatamente a “busca por alternativas que favoreçam a solução dos conflitos”, a que se refere Bedaque, permitindo que se tenha a efetividade alcançada, sem provocar prejuízo no exercício do direito de ação.

Tem-se, ainda valendo-se das palavras de Bedaque, a “flexibilização do procedimento”, com a aplicação do “princípio da adaptabilidade do procedimento às necessidades da causa”, para que se alcance dos resultados a serem eficazmente produzidos no plano material.[34]

4. ACONSTATAÇÃO PRÁTICA DA APLICABILIDADE DO ART. 285-A

Em que pese tratar-se de dispositivo ainda recente em nosso ordenamento jurídico, mas visando demonstrar como tem sido a aplicação do art. 285-A, o presente trabalho envolveu ainda uma pesquisa junto à Justiça Estadual (em todas as cinco Varas Cíveis e nos dois Juizados Especiais Cíveis) e Justiça Federal (nas duas Varas Federais e no Juizado Especial Federal) no município de Campos dos Goytacazes-RJ.

O que se constatou foi uma significativa variação de postura entre os diversos juízos pesquisados.

Nas duas Varas Federais da Subseção Judiciária de Campos nenhum caso havia sido julgado com base no art. 285-A, ao passo que o Juizado Especial Federal vem valendo-se do referido dispositivo em diversas situações (como, por exemplo, na questão relativa à revisão dos valores da aposentaria pelo INSS), imprimindo-se significativa celeridade no julgamento das demandas.

Ademais, merece destaque a postura constatada no Juizado Especial Federal de Campos: a interpretação que vem sendo dada ao art. 285-A, do CPC, é a mesma que acima foi sugerida, ou seja, somente julgar com base em “teses jurídicas repetitivas” que já estejam pacificadas (ou, ao menos, com forte tendência) nos Tribunais Superiores ou Turmas Recursais.

Perante a Justiça Estadual de Comarca de Campos, foi constatado que nenhuma das Varas Cíveis aplicou a regra do art. 285-A, não por rejeição à referida norma legal, mas por inexistência de situação que possibilitasse o julgamento prima facie autorizado pelo art. 285-A, do CPC. O mesmo posicionamento se verificou no II Juizado Especial Cível.

Todavia, realidade diversa foi diagnosticada no I Juizado Especial Cível de Campos. Em tal juízo, no segundo semestre de 2006, foi aplicado o art. 285-A em diversas “ações idênticas”, envolvendo pedidos indenizatórios decorrentes de suposta falha de serviço por parte de empresa de energia elétrica que atende o município de Campos – sendo certo que todas as ações estavam fundamentadas em “fato idêntico”, qual seja, a ocorrência de “apagão elétrico” no mês de fevereiro de 2006.

Assim, e considerando um universo de aproximadamente 25.000 (vinte e cinco mil) processos em andamento no Juizado Especial (na oportunidade, ainda não havia o desmembramento em dois Juizados, fato que ocorreu no início do ano de 2007), cerca de 4.000 (quatro mil) processos envolviam a questão acima apontada, sendo certo que todos estes foram encerrados com a improcedência do pedido autoral, em virtude da aplicação da regra do art. 285-A, do CPC. Isso significa a eliminação, por meio de uma “única” penada, de mais de 15% (quinze por cento) de todos os processos que se encontravam em andamento.

É a constatação precisa de que a aplicação de tal dispositivo legal permite que se tenha um processo efetivo, que são julgados em tempos curtos, atendendo-se, por conseguinte, ao princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF).

E que não se diga que, em tal hipótese, seria importante a formação da dialética processual, com o respeito ao contraditório. Isso porque, todas as ações (com “teses jurídicas idênticas”) que obtiveram a “eliminação sumária” contavam com a plena formação do convencimento por parte do julgador. Assim, de nada adiantaria permitir a delonga processual, pois, frise-se, ao final de tudo, o julgamento seria exatamente o mesmo, ou seja, pela improcedência.

CONCLUSÃO

Diante do que foi visto no presente estudo, algumas conclusões podem ser alcançadas a respeito do art. 285-A, do CPC:

1. Para que se tenha o julgamento prima facie do processo, antes mesmo da citação do réu, é preciso que a matéria versada na ação seja unicamente de direito e possua a mesma “tese jurídica” de outros julgamentos paradigmas, para que, ao final, seja prolatada uma sentença com a improcedência integral do pedido.
2. O paradigma a ser utilizado como fundamento para a sentença deve encontrar respaldo na jurisprudência dominante nos tribunais, de preferência com a existência de súmula sobre o assunto, para que não se provoque uma verdadeira “inefetividade processual” (o que ocorrerá se, na hipótese, a sentença de primeiro grau for contrária ao posicionamento que prevaleça nas instâncias superiores, pois, dessa forma, ao contrário de proporcionar o rápido exame do litígio, incentivará a interposição de recurso objetivando a sua reforma).
3. Na formação do paradigma deve ser permitida a participação da sociedade, por meio do amicus curiae, para que, com isso, seja garantido o respeito ao “dever de cooperação”.
4. Inexiste inconstitucionalidade na regra do art. 285-A, do CPC, pois a mesma não provoca qualquer afronta aos princípios do contraditório, da isonomia, da segurança jurídica, do direito de ação e do devido processo legal.
5. Não há “princípio absoluto”, de modo que, ainda que seja necessário se fazer uma ponderação de princípios, deve haver, na hipótese do art. 285-A, a preponderância do princípio da razoável duração do processo, para que seja alcançada a efetividade processual almejada.
6. A aplicação do art. 285-A, embora exija certa cautela (adotando-se, como paradigma, posicionamento que seja majoritário nos tribunais), pode acarretar uma rápida e considerável redução do volume de processos – desencorajando aqueles que pretendiam valer-se da mesma “aventura” e, simultaneamente, permitindo melhores condições de julgamento das questões que realmente mostrarem-se como controversas.

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1. INTRODUÇÃO

O direito processual civil sofreu enormes modificações ao longo dos anos, notadamente por conta da sua identificação como ramo da ciência independente do direito material.

Buscou-se, assim, construir um processo como sendo um instrumento capaz de promover a pacificação social, com o intuito de proporcionar às partes uma segurança jurídica, advinda de um julgamento justo, ocorrido no mais curto tempo possível.

Em que pese o eterno conflito entre as proposições acima, o certo é que o direito processual civil alcançou, hodiernamente, inegáveis avanços na busca pela justa composição dos litígios.

Mas o avanço percebido é ainda insuficiente para que se tenha, de modo concreto, o processo como um meio para se obter a solução dos conflitos de uma forma efetiva.

E, diga-se desde logo, aqui não se faz referência as deficiências legislativas, que demandariam um outro enfoque no presente estudo.

O que se pretende abordar no trabalho ora desenvolvido não são as falhas e as carências da legislação, mas sim a equivocada maneira como os tribunais pátrios vêm “criando” obstáculos processuais ilegítimos, com o único propósito de “encerrar processos”, sem a mínima preocupação com a qualidade do julgamento promovido. Sob os cansados (porém, verdadeiros) argumentos de que os trâmites processuais são morosos e que os tribunais estão entupidos de processos, vê-se, com frequência assustadora, julgamentos que supervalorizam determinadas formalidades processuais – que em nada contribuirão para o melhor desfecho da demanda – em flagrante prejuízo da avaliação do direito material discutido na lide e, por conseguinte, desrespeitando a garantia do acesso à justiça.

Por evidente, o acesso à justiça não pode ser visto tão somente como a possibilidade de a parte mover a ação judicial, de ter acesso ao Judiciário. É preciso garantir ao litigante o resultado mais justo possível da demanda posta em julgamento.

Não se olvida o fato de que, por vezes, mostra-se imperiosa a valorização da celeridade processual, até mesmo para que tenha respeitada a garantia constitucional da razoável duração do processo. Mas tal celeridade não pode ser obtida por vias impróprias, como a que se observa em diversos julgamentos ocorridos em sede recursal, que apenas consideram filigranas processuais – que, muitas vezes, sequer estão lastreadas em normas legais – em detrimento do direito material em discussão.

Assim é que, no presente estudo, buscar-se-á analisar, ainda que de forma breve, o formalismo no processo civil, verificando o seu real objetivo em cotejo com a necessidade de proporcionar aos litigantes o justo resultado na solução do conflito posto em julgamento.

Será feita, num primeiro momento, a abordagem da importância do formalismo para o processo civil atual. Como contraponto, será ainda alvo de análise a ideia de formalismo exagerado, que distorce a finalidade das formas no processo civil, em flagrante agressão à garantia do acesso à justiça.

Em seguida, será lançada a luz sobre a efetiva presença de formas a serem respeitadas no sistema recursal brasileiro, mormente para que se tenha o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, com vistas a se alcançar o julgamento do mérito recursal (uma vez sendo positivo o juízo de admissibilidade).

E, por fim, serão apontados diversos casos em que o formalismo processual é levado ao extremo, fazendo com que os tribunais deixem de julgar o direito material em razão de certas sutilezas formais (que, em algumas hipóteses, sequer encontram previsão legal), em indiscutível afronta ao acesso à justiça.

2. O FORMALISMO NO PROCESSO CIVIL

O formalismo processual – ou a forma vista em seu sentido amplo[6]– deve ser encarado como algo capaz de organizar e definir limites no desenvolvimento dos processos judiciais, colocando termo a uma eventual desordem que a pura liberdade na prática dos atos processuais poderia acarretar.

Nas palavras de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o formalismo diz respeito à totalidade formal do processo, compreendendo “especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais”[7], para que sejam atingidos os objetivos centrais de cada ação.

E, inobstante a clássica dúvida existente entre a valorização da forma em prol da segurança ou a supremacia da liberdade na busca na justiça, o certo é que o formalismo processual se apresenta como um instrumento que jamais pode ser desprezado, pois, como bem observa Antônio do Passo Cabral, “as formalidades proporcionam segurança, ordenação e previsibilidade ao procedimento”[8].  

É preciso, desse modo, seja o formalismo processual considerado como um elemento capaz de propiciar às partes a segurança e a certeza na maneira como o processo será desenvolvido, o que jamais seria alcançado caso se estivesse diante de um procedimento livremente construído em cada hipótese concreta.

Aliás, as próprias partes, entre si, necessitam da existência de formas na prática dos atos processuais para que, com isso, sejam lançados freios contra eventuais atos abusivos cometidos por um litigante em relação ao outro. Busca-se, com tal formalismo, conferir observância ao próprio princípio do contraditório[9], que restaria absolutamente desprestigiado caso não houvesse entre as partes uma garantia quanto à previsibilidade na forma de serem praticados dos atos processuais.

Ademais, deve ser ainda considerado que a ideia de formalismo visa afastar o arbítrio por parte dos julgadores, que, diante de regras expressamente impostas pelo legislador, sentem-se (ou pelo menos deveriam se sentir) impedidos de cometer atos incompatíveis com o Estado Democrático de Direito.  

Destarte, e ao contrário do que a primeira vista poderia parecer, a ausência de uma delimitação formal para a prática dos atos jamais propiciaria às partes o pleno controle no bom desenvolvimento do processo, vez que sempre ficariam sujeitas aos abusos que poderiam ser cometidos em cada caso concreto – seja pela parte contrária, seja pelo próprio julgador – em razão da liberdade existente.

Mas, por outro lado, evidente se mostra que a forma do ato não tem por escopo atingir um fim próprio e independente. Ela é vista como um mero meio (o mais idôneo, e até por isso deve ser exigido o seu cumprimento) para que se consiga alcançar um determinado resultado, externo ao ato processual praticado.

Em síntese, e aqui valendo-se das lições de José Roberto dos Santos Bedaque, a “técnica processual”[10]possui dois grandes objetivos: um, seria garantir a segurança do instrumento, proporcionando a igualdade de tratamento às partes do processo, possibilitando-lhes influir substancialmente no resultado; e o outro, seria assegurar que a tutela jurisdicional seja, dentro do possível, uma resposta idêntica à atuação espontânea da regra de direito material, seja sob o prisma da justiça da decisão, seja do ponto de vista da tempestividade.[11]

No entanto, como será visto adiante, a visão de formalismo acima exposta jamais pode ser confundida com a supervalorização da forma em detrimento do objetivo central do processo, que seria proporcionar às partes o devido acesso à justiça, com a finalidade de se alcançar o justo resultado do litígio.

Em outras palavras, não se pode transformar o formalismo em um verdadeiro fetiche, a ponto de jogar por terra toda a finalidade que se busca atingir com o regular desenvolvimento de um processo judicial.

3. OS MALES DO FORMALISMO EXAGERADO

Como contrapondo ao que acima se expôs encontra-se o formalismo excessivo, exagerado, desvirtuado, que, deixando de ver a forma como algo capaz de contribuir para a realização do direito, serve para sufocar a pretensão[12]da parte[13].

Tal tipo de formalismo em nada contribui para que se tenha um desfecho digno da lide posta para apreciação diante do Judiciário. Pelo contrário, com o exagero na valorização das formas dos atos processuais tem-se a inacessibilidade da justiça.

Parece desnecessário, mas, diante da assiduidade com que se vê a aplicação do formalismo excessivo pelos tribunais, não é demais salientar que o “acesso à justiça” não se caracteriza pela simples “permissão” ou “facilitação” de propositura de ações judiciais por aqueles que se sentem lesados ou ameaçados de sofrer algum tipo de lesão em seu direito.

Mais do que isso, estará sendo respeitada a garantia do “acesso à justiça” quando for assegurado às pessoas estar em juízo em igualdade de condições com a parte adversa, bem como quando viabilizada a obtenção de um resultado justo[14]-[15], através de um processo efetivo[16].

É ponto indiscutível que os tribunais de um modo geral, e em especial os tribunais superiores, encontram-se abarrotados de processos (o que, aliás, é mal comum em todas as demais instâncias). No entanto, tal volume exagerado de processos não pode servir de carta branca para que os tribunais passem a considerar o formalismo exagerado em detrimento da garantia do acesso à justiça[17].

Em sua clássica obra sobre o tema, Mauro Cappelletti destaca que, considerando a evolução do conceito de “acesso à justiça”, impõe-se sejam respeitados dois pontos centrais: i) deve ser garantido às pessoas a reivindicação dos seus direitos, tendo-se um sistema igualmente acessível a todos; ii) os resultados produzidos nas ações devem ser individual e socialmente justos. Somente assim será possível se ter um acesso efetivo à justiça[18].

E, por evidente, quando se lança mão do formalismo de maneira distorcida, pondo-o acima de sua própria finalidade, esmaga-se, por conseguinte, a garantia do acesso à justiça, na medida em que o resultado da ação será obtido por meio de valorização de filigranas processuais em detrimento do direito material efetivamente colocado em discussão.  

4. O SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO E A FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

Diante do que acima foi visto, mostra-se imprescindível o respeito ao formalismo processual – por óbvio, não em sua forma excessiva –, para que, com isso, tenha-se segurança e previsibilidade no desenvolvimento dos processos.

E o sistema recursal pátrio não foge à regra, na medida em que, pouco importando a espécie de recurso que se esteja diante, o certo é que, para que seja alcançado o julgamento do mérito recursal, necessariamente terão que ser preenchidos diversos requisitos processuais, que se encontram ligados ao formalismo do ato, para que seja possível ao tribunal o exame do mérito do recurso.

Por evidente, sempre que se interpõe um determinado recurso, o objetivo central é exatamente o julgamento do mérito recursal, alcançando-se, com isso, a reforma, o aclaramento, a invalidação, a integração, enfim, a alteração em maior ou menor grau do ato judicial atacado.

No entanto, impossível se mostra o julgamento do mérito do recurso (que, destaque-se, não guarda necessariamente relação com o mérito da causa) sem que, preliminarmente, sejam enfrentados e satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso interposto.

Em outras palavras, de nada adianta o recorrente ter todos os motivos para obter a alteração da decisão judicial recorrida se, por exemplo, deixa de interpor o recurso no prazo adequado. Ou ainda, de nada adianta pretender modificar determinada decisão se, ao interpor o recurso, o recorrente deixou de recolher as custas devidas pelo ato praticado. 

Nesse diapasão, como destaca a doutrina[19], apresentam-se como requisitos a serem apreciados no juízo de admissibilidade de cada recurso o seu cabimento, a legitimidade, o interesse recursal, a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, a tempestividade, a regularidade formal e o preparo.

Para os restritos fins do trabalho ora desenvolvido, será feita uma abordagem apenas dos requisitos da tempestividade, daregularidade formal e dopreparo, que mais claramente se apresentam como atos submetidos a regras formais expressamente estabelecidas em lei.

Pela tempestividade, então, entende-se como sendo a necessidade de que o recurso seja interposto no prazo estabelecido pelo legislador. Impõe-se o respeito ao prazo recursal – e eis aqui a justificativa para tal norma – para que não se tenha, de maneira ainda mais categórica, a eternização dos processos judiciais.

Por evidente, não faria nenhum sentido que o legislador deixasse sempre à disposição da parte sucumbente, a qualquer tempo, a possibilidade de recorrer contra a decisão que lhe foi desfavorável. Agir dessa maneira seria desconsiderar o regime da preclusão, o que, mormente sob o ângulo da garantia constitucional da razoável duração do processo, não se coloca como uma alternativa a ser seguida[20].

Destarte, o formalismo exigido quanto à tempestividade do ato mostra-se pertinente, desde que, é claro, não se tenha o formalismo excessivo e rigoroso, hipótese que, conforme será abordado em tópico adiante, configuraria o abuso de forma, em flagrante prejuízo do recorrente.

Outro requisito a ser satisfeito, para que se tenha o juízo de admissibilidade positivo, é a regularidade formal. Com isso, fica definido que, dependendo do recurso, a lei não apenas estabelece regras gerais como também exige o cumprimento de requisitos específicos para que seja possível se adentrar no mérito recursal.

Assim, por exemplo, em se tratando de agravo de instrumento (tanto aquele interposto contra a decisão interlocutória proferida em primeiro grau de jurisdição, como também aquele interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial ou o recurso extraordinário), o legislador exige que o instrumento seja formado por determinadas peças obrigatórias, sem as quais o recurso será de imediato inadmitido.

Ainda no campo dos exemplos, quando o legislador exige da parte recorrente a apresentação, na peça recursal, dos devidos fundamentos da impugnação, nada mais está fazendo do que lançar mão de uma regularidade formal a ser respeitada. Do contrário, não se terá o conhecimento do recurso.

Ao regular o recurso especial, por sua vez, o legislador colocou, como requisito da admissibilidade, a necessidade de se fazer a efetiva demonstração da divergência existente entre os tribunais acerca da matéria posta em discussão, inclusive com a juntada dos acórdãos comprobatórios de tal divergência. Trata-se de mais uma regularidade formal, específica para os casos de recurso especial. E, sem o seu cumprimento, inviabiliza-se o julgamento do mérito do recurso.

Por fim, e dentro dos singelos limites do presente trabalho, apresenta-se o preparo como mais um requisito de admissibilidade.

É certo que nem todos os recursos exigem o pagamento de custas processuais para que se consiga adentrar no mérito recursal. Mas, para aqueles que possuem custas a serem recolhidas, a ausência do pagamento do preparo implicará na deserção.

O legislador, mostrando-se sensível aos problemas decorrentes do recolhimento equivocado das custas recursais, passou a permitir[21]o complemento do preparo naquelas situações em o mesmo fosse feito a menor. Deve ser observado que tal regra, interpretada de forma literal, somente se aplica às hipóteses de insuficiência do valor pago a título de preparo, e não naqueles casos em que o recorrente deixa de recolher integralmente as custas devidas.

Dessa forma, é possível perceber que o sistema recursal está impregnado de formalismos, que se colocam como fundamentais para que se tenha a segurança almejada.

No entanto, o formalismo precisa ser visto dentro dos seus exatos fins, e não pode ser colocado como o principal objetivo no bojo de qualquer processo, visto que o formalismo em excesso gera a ilegitimidade, a arbitrariedade, proporcionando inaceitável obstáculo ao acesso à justiça.

No entanto – e como será abordado adiante – o que se tem visto nos julgamentos dos tribunais (por meio da chamada “jurisprudência defensiva”) é a supervalorização dos formalismos, sem a esperada e desejada preocupação com a boa e justa composição do litígio.

Parece indiscutível que – embora sempre se deseje uma solução que aprecie o mérito (da causa ou do recurso, como aqui interessa) – estando os tribunais diante de casos em que efetivamente não foram preenchidos os requisitos de admissibilidade, devem negar conhecimento ao recurso. Essa foi a opção do sistema processual pátrio, e deve ser respeitada.

Mas tal maneira de agir não se confunde com o formalismo excessivo, em que a forma do ato é colocada acima de tudo e de todos, com o simples e injustificável propósito de eliminar o processo judicial a qualquer custo.        

5. O FORMALISMO EXEGERADO DOS TRIBUNAIS E O DESRESPEITO AO ACESSO À JUSTIÇA

Como foi até o momento salientado, o formalismo do ato é algo cujo distanciamento do processo civil não se consegue vislumbrar. E, frise-se, não se pretende com as breves linhas aqui expostas defender a desconsideração da forma no processo civil. Tal pretensão importaria num verdadeiro retrocesso.

Todavia, não se pode aceitar seja o formalismo colocado num pedestal e passe a ser considerado o que há de mais importante em todo e qualquer processo judicial. Não se pode aceitar o formalismo exagerado, pois ele significa o desrespeito à garantia constitucional do acesso à justiça.

E, nas considerações abaixo, buscar-se-á demonstrar como os tribunais vêm exagerando no apego à forma. Mínimos detalhes, absolutamente irrelevantes e perfeitamente superáveis, vêm merecendo tratamento de destaque, a ponto de estarem motivando diretamente o desate da lide.

Voltando aos três requisitos de admissibilidade anteriormente abordados, abre-se a sessão dos formalismos exagerados com os abusos frequentemente cometidos no tocante à tempestividade recursal.

Na verdade, dois aspectos têm mais chamado a atenção nos julgamentos dos tribunais, relativamente ao equivocado excesso de forma que vem sendo sustentado quanto à tempestividade do recurso.

O primeiro aspecto diz respeito ao entendimento, estranhamente encontrado na jurisprudência, de que, uma vez interposto o recurso antes de a parte ser intimada da decisão contra a qual recorre, seria o mesmo considerado intempestivo por prematuridade.

Ora, com o devido respeito, como considerar o recurso intempestivo em tais situações? Estaria o recorrente, então, sendo punido por querer se antecipar e, com isso, buscar promover maior celeridade ao feito?

O Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades, já se manifestou nesse sentido, como pode ser observado, a título de exemplo, no julgamento ocorrido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 558.168, cujo relator foi o Min. Cézar Peluso[22].

Em tal julgamento foi afirmado que, embora tivesse o recorrente tomado conhecimento da decisão antes de sua publicação (via acompanhamento eletrônico), não teria ela tido acesso às “razões de decidir, sem cujo conhecimento não se concebe o recurso adequado”[23].

Parece muito evidente que, uma vez tendo a decisão (aqui abordada em sentido amplo) se tornado pública (e, para isso, basta que esteja assinada e anexada aos autos), nada impede que a parte que se sinta prejudicada com tal ato judicial queira interpor desde logo o seu recurso[24].

O Superior Tribunal de Justiça, em que pese o julgamento havido nos Embargos de Divergência nº 522.249[25], continua entendendo que o recurso interposto antes do prazo deve ser considerado intempestivo por prematuridade, como pode ser observado no julgamento dos Embargos de Declaração nº 1.016.327[26].

Não há que se exigir, na hipótese, a efetiva intimação da parte (normalmente, via publicação em Diário Oficial) para que se tenha a comprovação de que houve a adequada ciência da decisão judicial, e, somente com isso, permitir-se a interposição do recurso.

Ainda na seara da intempestividade por prematuridade, merece destaque o posicionamento bastante difundido nos tribunais superiores, acerca da interposição de recurso (especial ou extraordinário) antes do julgamento dos embargos de declaração[27]. Em tal hipótese, tem sido reconhecida a intempestividade do recurso (em razão da sua interposição antes do prazo), ao argumento de que “o acórdão dos aclaratórios passa a integrar o aresto embargado, formando, assim, a decisão de última instância, prevista na Constituição Federal”[28].

Ocorrendo a situação acima narrada, tem sido exigido do recorrente (para que não se tivesse o juízo de admissibilidade negativo por intempestividade), diante da intimação do julgamento dos embargos de declaração, a ratificação dos termos do recurso anteriormente interposto.

Aqui também se constata uma situação em que a forma se coloca como verdadeiro obstáculo ao acesso à justiça.

Somente se consegue vislumbrar algum sentido na exigência de “ratificação” posterior nas hipóteses em que a própria parte opôs embargos de declaração e, antes do julgamento deste, já interpôs, por exemplo, o recurso especial. E, ainda assim, a pertinência da ratificação apenas seria constatada quando o resultado do julgamento dos embargos vier a provocar alteração na parte anteriormente atacada pelo recurso excepcional. É o que Nelson Nery Jr. denomina de “princípio da complementaridade”[29].

Todavia, quando a parte que opôs os aclaratórios não foi aquela que desde logo apresentou o recurso para os tribunais superiores – mormente quando o resultado do julgamento dos embargos de declaração não provocou qualquer alteração no conteúdo atacado previamente – não há que se falar em exigência de “ratificação” e nem, obviamente, em intempestividade por prematuridade.

E ainda relativamente à tempestividade, outro ponto que chama a atenção no excesso de formalismo praticado pelos tribunais, em flagrante prejuízo do acesso à justiça, pode ser constatado naqueles casos em que o recurso deixa de ser admitido em razão de estar o carimbo de sua interposição supostamente ilegível.

Os argumentos utilizados por aqueles que prestigiam tal formalidade excessiva é de que, em suma, deve o recorrente zelar para que as formalidades sejam devidamente cumpridas, incluindo-se aí a devida atenção quanto à “legibilidade”[30]do carimbo protocolo[31].

E, mais uma vez, a supremacia do formalismo se apresenta de maneira extremamente negativa, jogando por terra a adequada apreciação do direito material envolvido na demanda, seguindo na contramão dos atuais propósitos do direito processual moderno.

O pior é que tais julgamentos, além de mostrarem-se equivocados no instante em que jogam sobre o recorrente a incumbência de “fiscalizar” o cumprimento das formalidades (como se “checar o carimbo” fosse sua obrigação), bem como o dever de diligenciar para provar que cumpriu com tais formalidades, sequer conferem à parte a oportunidade de demonstrar a inexistência de qualquer irregularidade. Preferem simplesmente não julgar o mérito recursal, tomando por base mera suposição de intempestividade, como se isso fosse possível para se chegar ao juízo negativo de admissibilidade do recurso[32].

É recomendável, outrossim, por se tratar de matéria relativa a “prazo”, que o julgador oriente-se pela interpretação mais flexível, buscando sempre conferir ao processo maior efetividade, de modo que certas formalidades nunca devem ser utilizadas para impedir a proteção de um dado direito.

Problema que também se mostra como um exemplo frequente do equivocado prestígio conferido ao formalismo ocorre relativamente ao requisito da regularidade formal do recurso de agravo de instrumento, seja aquele interposto contra as decisões interlocutórias de primeiro grau, seja aquele manejado contra a decisão que inadmite o recurso especial ou o recurso extraordinário.

Como bem se sabe, a legislação exige, para a devida formação do instrumento, sejam juntadas determinadas peças “obrigatórias”, que são taxativamente estabelecidas pelo legislador nos artigos 525 e 544, §1º, ambos do Código de Processo Civil, respectivamente quanto ao agravo contra decisões de primeira instância e contra decisões de inadmissibilidade de recurso especial e/ou extraordinário.

Todavia, os tribunais vêm exigindo, ao arrepio da lei – o que acaba causando forte insegurança nas partes – sejam também juntadas pelo recorrente, sob pena de inadmissibilidade do recurso, algumas peças “necessárias”, que são aquelas que, sujeitando-se ao puro arbítrio do julgador, mostram-se como importantes para a compreensão e julgamento da matéria.

O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionamento seguidamente acerca inadmissibilidade do agravo quando não instruído com as tais “peças necessárias”. Assim é que, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.111.496, foi sustentado que o recurso “deve ser instruído com as peças constantes no artigo 544, § 1º, do Código de Processo Civil, bem como aquelas essenciais à compreensão da controvérsia, inclusive as necessárias para a aferição da tempestividade recursal”[33].

O Supremo Tribunal Federal há muito segue no mesmo sentido, tanto que duas de suas súmulas tratam especificamente sobre o tema. A primeira (Súmula 288) prevê que “nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer pela essencial à compreensão da controvérsia”[34].

Ainda no STF, a Súmula 639 estabelece que “aplica-se a súmula 288 quando não constarem do traslado do agravo de instrumento as cópias das peças necessárias à verificação da tempestividade do recurso extraordinário não admitido pela decisão agravada”.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não discrepa do entendimento anteriormente exposto e, por meio de sua Súmula 104, pacificou a sua jurisprudência no sentido de que “o agravo de instrumento, sob pena de não conhecimento, deve ser instruído, no ato de sua interposição, não só com os documentos obrigatórios, mas também com os necessários a compreensão da controvérsia, salvo justo impedimento”.

Por se tratar de requisito de admissibilidade, indispensável se mostra que a matéria venha expressamente regulada em lei, sob pena de se colocar a parte em posição de extrema insegurança.

Ademais, é extremamente subjetivo saber quais são, em cada caso concreto, as “peças necessárias” ou “essenciais”. Deixar que o julgador as defina livremente em cada hipótese é conferir-lhe indevido arbítrio, que em nada contribui para que se alcance o justo resultado da demanda.

Como alento, já se verifica que, em alguns casos (isolados, é certo) os tribunais vêm permitindo, em prol do direito da parte, uma flexibilização da regra que exige a juntada das peças obrigatórias. Assim é que, bem andou o Superior Tribunal de Justiça, quando decidiu que “embora a certidão de publicação da decisão agravada constitua peça obrigatória na instrução do agravo de instrumento (art. 525 do CPC), a sua ausência pode ser relevada quando patente a tempestividade do recurso”[35].

Ainda no campo do requisito da regularidade formal – analisando-se hipóteses em que os tribunais, de forma equivocada e inaceitável, vêm deixando de conhecer o recurso por exigir o respeito a certos formalismos exagerados – cumpre destacar a situação em que tal inadmissibilidade decorre da ausência de assinatura do advogado na petição de recurso.

Não se discute que todas as petições formuladas no processo precisam ser devidamente assinadas pelo advogado, sob pena de invalidade (ou inexistência, como querem alguns) do ato processual praticado. Por evidente, não se está aqui pregando a desconsideração de tal regra, ou de tal formalismo.

Todavia, o que não pode ser aceito é que, uma vez sendo interposto um recurso sem a devida assinatura do advogado do recorrente, seja em tal hipótese inadmitido o referido recurso de plano, sem ser conferida à parte a oportunidade de sanar o vício até então existente.

Trata-se de caso em que o vício pode ser perfeitamente sanado, sem que isso esteja causando qualquer tipo de prejuízo ao bom andamento do processo e ao direito de defesa da parte contrária, de modo que agir com tal rigor apenas serve para que o direito discutido na ação seja aniquilado pelo formalismo exagerado.

No entanto, mostrando-se insensíveis com a situação acima exposta, a maioria dos julgados vem se posicionando no sentido de que, em sede de recursos para os tribunais superiores, não há que se admitir (em hipótese alguma) a interposição de recurso sem que a petição esteja devidamente assinada.

Apenas a título de ilustração, vale mencionar acórdão recente, oriundo do Superior Tribunal de Justiça, em que foi expressamente reconhecida a possibilidade da correção da irregularidade apenas enquanto o processo se encontrar em primeiro grau ou diante do julgamento na instância ordinárias. Em outras palavras, caso o processo já se encontre nas instâncias extraordinárias, não há mais qualquer possibilidade de ser corrigido o vício em apreço[36].

Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça já uniformizou a sua jurisprudência acerca do tema, sendo certo que a Súmula 115 estabelece que “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”.

No entanto, não há qualquer razão para que se tenha um julgamento dessa forma. Não há explicação, minimamente razoável que seja, para que se tenha a possibilidade de sanar o vício até quando o feito se encontrar em segundo grau de jurisdição e, por outro lado, seja retirada tal possibilidade quando o processo já se encontrar diante dos tribunais superiores.

A punição imposta ao recorrente que cometeu o vício é absolutamente desproporcional, mormente se for levado em consideração que tal irregularidade foi incapaz de causar qualquer prejuízo para a parte contrária.

Por fim, merece destaque os casos em que o rigor formal excessivo provoca um juízo de admissibilidade negativo em razão do não recolhimento do preparo (inclusive do porte de remessa e de retorno) devido pela interposição do recurso.

Como se sabe, diante da redação do caput do art. 511, do Código de Processo Civil, o preparo deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de se ter configurada a deserção, na medida em que o ato de recorrer engloba também a comprovação do pagamento do preparo.

No entanto, o próprio Código de Processo Civil promoveu uma flexibilização em tal norma ao permitir, no §1º do mesmo art. 511, que o preparo seja complementado na hipótese de ter sido feito de forma insuficiente.

Assim, não se mostram acertadas – por supervalorizarem o formalismo processual – as reiteradas decisões que consideram que o preparo feito após a interposição do recurso, ainda que dentro do prazo recursal, não impede a ocorrência da deserção[37].

Com efeito, não é razoável que se tenha a possibilidade de promover a complementação das custas nos casos de insuficiência do pagamento do preparo (art. 511, §1º, Código de Processo Civil), e não se tenha a mesma garantia nas hipóteses em que o comprovante do preparo é apresentado após a interposição do recurso, porém dentro do prazo recursal. Na verdade, em termos de retardamento do feito, muito mais prejudicado ficará o andamento do processo com a intimação do recorrente para promover o complemento das custas do que nos casos em que se aceite a juntada do comprovante do preparo após a interposição do recurso, desde que dentro do prazo recursal. Aliás, nesta última hipótese, sequer haverá retardamento no andamento do processo, vez que o prazo que a parte teria para recorrer estará apenas sendo devidamente respeitado em sua integralidade.

Destarte – e embora tenha ocorrido ainda sob a vigência da anterior redação do art. 511, do Código de Processo Civil – com muito mais atenção à garantia do acesso à justiça posicionou-se o julgado em que se reconheceu não ser possível que “o ato administrativo que se reveste o preparo se sobreponha ao direito ao recurso, cujo prazo a lei processual não diminuíra”[38]. Eis aí um entendimento que, sem demonstrar excessivo apego à forma, apoiou-se no formalismo de maneira acertada, preservando, ao mesmo tempo, a segurança e a previsibilidade na prática dos atos, bem como o garantia do acesso à justiça. 

6. CONCLUSÃO

Diante do que foi visto no presente estudo, algumas conclusões podem ser alcançadas:

1. O formalismo processual deve ser encarado como algo capaz de organizar e definir limites no desenvolvimento dos processos judiciais, colocando termo a uma eventual desordem que a pura liberdade na prática dos atos processuais poderia acarretar.
2. O formalismo processual se apresenta como um instrumento que jamais pode ser desprezado, pois, na medida em que proporciona segurança, ordenação e previsibilidade ao procedimento.
3. Todavia, tal ideia de formalismo não pode ser distorcida, vista e aplicada de maneira exagerada, pois, assim, estará sendo diretamente afrontada a garantia do acesso à justiça.
4. A necessidade de se respeitar o formalismo no processo civil também é constatada em sede recursal, com a existência de inúmeras regras que visam manter organizado o procedimento, bem como objetivam propiciar segurança e igualdade de tratamento aos litigantes.
5. Não pode ser desconsiderado o fato de que, por vezes, mostra-se imperiosa a valorização da celeridade processual, até mesmo para que tenha respeitada a garantia constitucional da razoável duração do processo. Mas tal celeridade não pode ser obtida por vias impróprias.
6. No entanto, o que se percebe é que os tribunais, mormente quanto a questões de forma dos recursos, têm agido de maneira absolutamente equivocada. Em muitos julgamentos são extremamente valorizadas certas filigranas processuais – que, muitas vezes, sequer estão lastreadas em normas legais – em detrimento do direito subjetivo em jogo.
7. Com isso, os tribunais pátrios vêm “criando” obstáculos processuais ilegítimos, com o único propósito de “encerrar processos”, sem a mínima preocupação com a qualidade do julgamento promovido.
8. Em prol da melhor solução do litígio, é necessário que o formalismo não seja valorizado de maneira exagerada, devendo, em certas hipóteses, ser permitida a flexibilização da forma para que se alcance um justo resultado da demanda posta em julgamento.

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O presente estudo visa enfrentar, ainda que de maneira superficial, questão que, atualmente, atormenta diversos processualistas, tendo em vista a dificuldade natural de se promover o afastamento das idéias calcadas nas lides individuais.